Гарантии и контргарантии банков как инструменты финансирования импортных контрактов
«Факторинг и торговое финансирование», 2008, N 1
Перед тем как перейти к описанию схем использования гарантии и контргарантии в рамках внешнеторговых контрактов, необходимо дать общую краткую характеристику данных инструментов для лучшего понимания их сущности и природы возникающих у банков обязательств.
Подобные характеристики часто лежат в основе карточек продуктов, разрабатываемых банками для удобства работы с клиентами.
Банковская гарантия
Применение гарантий возможно при осуществлении клиентом как внешнеторговых операций, так и операций на внутреннем рынке.
Банковская гарантия (как и контргарантия) используется в качестве обеспечения выполнения различных обязательств клиента, в частности:
В некоторых случаях предоставление банковской гарантии является условием участия клиента в тендерах, в том числе международных (тендерные гарантии), или связано с необходимостью обеспечения обязательств клиента перед таможенными или налоговыми органами (таможенные и налоговые гарантии). Таможенные гарантии особенно актуальны для компаний, осуществляющих импорт акцизной продукции.
В последнее время в связи с внесением изменений в ряд законодательных актов появились новые формы гарантий, такие как «акционерные гарантии» и «туристические гарантии», но они не имеют прямого отношения к внешнеэкономическим торговым сделкам.
Основные преимущества гарантий как инструмента финансирования импортных контрактов:
Банковская контргарантия
Банковская контргарантия выставляется банком в пользу другого банка (Гаранта) и служит обеспечением обязательств Гаранта по гарантии, которая, в свою очередь, обеспечивает выполнение обязательства клиента банка по контракту (основного обязательства).
Применение контргарантий возможно при осуществлении клиентом различных внешнеторговых операций, в частности тех, которые перечислены выше для гарантий.
Обычно подтвержденная гарантия представляет собой один документ, в тексте которого одновременно содержатся и контргарантия, и форма конечной гарантии, которая должна быть выдана Бенефициару. Подтверждающий банк выпускает свою гарантию обычно в полном соответствии с предлагаемой формой, в случае же, если форма претерпевает какие-либо изменения, то они предварительно согласовываются банками между собой и с клиентами.
Основные преимущества контргарантии как инструмента финансирования импортных контрактов:
Основные схемы
Существует несколько моделей применения гарантий и контргарантий в практике работы банков с импортерами. Лучше всего их можно проиллюстрировать на конкретных примерах.
Примеры
Рассмотрим стандартную схему товарного кредита поставщика под гарантию российского банка, которую можно условно разделить на пять этапов (рис. 1):
Товарный кредит поставщика под гарантию российского банка
Так, клиент российского банка планирует заключение контракта с иностранным поставщиком на покупку оборудования для новой производственной линии. Учитывая международную практику, он может попросить у поставщика рассрочку платежа под гарантию своего банка (1). Если поставщик соглашается, то между импортером (Принципал по гарантии) и российским банком заключается договор о предоставлении банковской гарантии с одновременным подписанием договора обеспечения (залога или др.) (2). Российский банк выдает гарантию оплаты (3) по заключенному контракту в пользу иностранного поставщика (Бенефициар по гарантии). Поставщик, имеющий на руках платежную гарантию, отгружает оборудование (4), и затем российский импортер (Принципал) постепенно расплачивается с ним в соответствии с графиком, оговоренным в контракте (5). На практике указанный график оплаты по контракту обычно полностью дублируется в тексте платежной гарантии, выдаваемой банком.
Приведенная на рисунке 1 схема представляет собой наиболее простой и недорогой вариант оплаты импортного оборудования. Стоимость финансирования в данном случае включает в себя только два компонента: процент за отсрочку платежа поставщику и комиссию за выдачу гарантии российскому банку. Однако очень часто поставщик готов предоставить отсрочку платежа по контракту только при условии предоставления гарантии первоклассного западного банка.
В этом случае российский банк обращается к своим банкам-контрагентам (желательно в стране поставщика) с просьбой подтвердить платежную гарантию с определенными параметрами. В случае получения положительного ответа между клиентом и банком, как и в случае, рассмотренном выше, заключаются договор о предоставлении банковской гарантии и договор обеспечения (залога или др.), и далее процесс происходит по следующей схеме, включающей 5 этапов (рис. 2):
Товарный кредит поставщика под гарантию российского банка, подтвержденную первоклассным западным банком
Более подробно о других схемах финансирования с участием ЭКА будет рассказано в следующих номерах журнала.
Порядок работы в этом случае следующий (рис. 3):
Прямой кредит западного банка импортеру под гарантию российского банка и гарантию ЭКА
Импортер заключает контракт на поставку товара с поставщиком (1) и кредитный договор с западным банком (2). Далее подписываются договор о предоставлении банковской гарантии с российским банком и договор обеспечения к нему (3). Российский банк выдает гарантию оплаты по кредитному договору в пользу западного банка (4). Экспортное кредитное агентство выпускает свою гарантию в пользу этого же банка (4). После этого импортер оплачивает поставщику аванс не менее 15% от суммы контракта (5). Продавец отгружает оборудование (6), затем представляет документы в финансирующий банк (7). Банк производит оплату продавцу по факту отгрузки в рамках кредитного соглашения (8) с одновременным отражением задолженности импортера (8). Затем импортер погашает задолженность по кредиту в соответствии с условиями кредитного соглашения (9).
Вариант финансирования, приведенный на рисунке 3, наиболее дорогостоящий из всех перечисленных в рамках указанной статьи, т.к. он предполагает оплату процентов по кредиту иностранному банку, комиссии данного банка за организацию сделки, комиссии российского банка по гарантии, а также страховой премии экспортного агентства. Премия агентства обычно оплачивается поставщиком, но при этом включается в стоимость контракта, что не всегда выгодно импортеру с точки зрения уплаты налогов.
Однако, несмотря на достаточно большое количество компонентов, формирующих затратную часть сделки, стоимость финансирования все равно остается ниже цены обычного кредита российского банка. Более привлекательными являются также и сроки, на которые иностранным банком могут быть предоставлены кредитные ресурсы российскому импортеру.
Справедливо, однако, будет заметить, что в указанной схеме (рис. 3) не всегда присутствует гарантия российского банка. Часто для западного банка бывает достаточно только гарантийного обязательства экспортного кредитного агентства. Что в целом выгодно для российского импортера, так как упрощает сделку и удешевляет стоимость финансирования.
В настоящее время ситуация на рынке привлечения достаточно нестабильная, так как финансовый кризис заставил многие западные банки занять выжидательную позицию в отношении предоставления длинных ресурсов российским контрагентам, как банкам, так и компаниям. Однако большинство банков все-таки продолжают работать в рамках ранее открытых на Россию линий и достаточно эффективно осуществляют различные схемы торгового финансирования, в том числе и описанные в настоящей статье схемы с использованием банковских гарантий и контргарантий.
Синдицированные гарантии и контргарантии: что это и для чего нужно
Сегодня существуют самые разнообразные виды банковских гарантий. Это может быть документ для участия в торгах, на авансирование платежа, для уплаты таможенных и налоговых пошлин, гарантия для обеспечения договора, судебные и другие документы. Любая гарантия характеризуется безотзывностью, то есть финансовое учреждение обязано совершить оплату по требованию заказчика и не имеет права отказать в этом. Банковские гарантии могут быть обеспеченными (это когда предполагается какое-то залоговое имущество) и необеспеченными, то есть оформляются без залога.
5 шагов для получения банковской гарантии
Это далеко не все варианты подобных документов. Реже в практике используются синдицированные и контргарантии.
Синдицированные гарантии: определение и особенности
Синдицированные гарантии выдаются, как правило, при очень крупных сделках. Подготовкой такого документа занимаются сразу несколько банков, которые действуют через основное финансовое учреждение. Необходимость в такой гарантии может возникнуть в случаях, когда речь идёт об очень крупных денежных суммах и один банк просто не может обеспечивать данный документ либо просто не желает самостоятельно рисковать значительными финансовыми ресурсами. Подобный документ может потребовать и сам заказчик, который желает получить более серьёзную страховку для себя. Синдицированная гарантия позволит значительно снизить риски как для бенефициара, так и для банков-гарантов. Наиболее часто такие документы используются при заключении крупных международных контрактов.
Контргарантии: определение и особенности
Контргарантии обычно применяются в тех случаях, когда заказчики не принимают документ от прямого банка исполнителя. Тогда клиент просит финансовое учреждение, где он имеет счета и с которым работает, договориться с другим банком, гарантию которого бенефициар примет наверняка. Такое очень часто практикуется в международных сделках, когда иностранные заказчики желают работать, к примеру, только с федеральными банками, а исполнитель сотрудничает с региональным. В отличие от обычной гарантии, где участвуют три стороны (заказчик, гарант, исполнитель), в данном случае появляется дополнительная, четвёртая сторона. Фактически один банк обслуживает принципала и договаривается с другим финансовым учреждением, которое и выдает гарантию.
В любом случае проведение гарантийных сделок — очень сложный и кропотливый процесс, который лучше всего доверить грамотным специалистам. Опытные брокеры не только помогут сделать обычный документ, но и совершат все необходимые процедуры для оперативного получения синдицированной и контргарантии.
Контргарантия: правовые особенности определения должника перед контргарантом с целью оценки рисков
Михеева Ирина Евгеньевна, кандидат юридических наук, старший преподаватель, заместитель заведующего кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА).
Ключевые слова: контргарантия; непрямая гарантия; гарантия; инструктирующая сторона; принципал; контргарант; Унифицированные правила для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG 758).
Counter-Guarantee: Legal Peculiarities of Defining a Debtor for a Counter-Creditor in Risks’ Assessing
Mikheeva Irina Eugenyevna, Candidate of Laws, Senior Lecturer, Deputy Head of the Banking Law Department of Kutafin Moscow State Law University (MSAL).
The article is concerned with unsolved issues of applying a counter-guarantee, one of the most popular methods of securing an obligation performance in international operations.
Keywords: the counter-guarantee; the indirect guarantee; the guarantee instructing party; the principal; contrariant; Uniform rules for demand guarantees including model forms (URDG 758).
Контргарантия, или непрямая гарантия, является одним из наиболее востребованных способов обеспечения исполнения обязательств, используемым кредитными организациями при осуществлении международных операций.
В то же время российским законодательством и нормативными актами Банка России вопросы применения контргарантий не урегулированы.
См.: Алексеева Д.Г. Правовые риски при выпуске банками контргарантии // Юридическая работа в кредитной организации. 2013. N 3.
Вместе с тем согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ допускается обеспечение исполнения обязательств не только способами, указанными в ГК РФ, но также и другими способами, предусмотренными законом или договором, из чего следует, что стороны свободны в выборе любого способа обеспечения исполнения обязательств, что позволяет российским банкам проводить операции с контргарантиями. Напомним, что Унифицированные правила применяются только в случае прямого указания в тексте контргарантии на ее подчинение указанным Правилам.
Использование контргарантий обусловлено определенными преимуществами для должника (аппликанта), отметим лишь некоторые из них: предоплата по основному контракту может быть заменена предоставлением гарантии против контргарантии; предоставление контргарантии (гарантии) дешевле, чем привлечение кредитных средств.
Вестник Банка России. 2006. N 26.
Вестник Банка России. 2004. N 28.
Вместе с тем на практике инструктирующая сторона (принципал) обращается с просьбой о выдаче контргарантии только к первому контргаранту, а с просьбой о выдаче последующих контргарантий и гарантий обращается другой контргарант, а не инструктирующая сторона (принципал). В связи с этим возникают спорные ситуации, связанные с определением должника для последующего контргаранта и гаранта для выявления рисков.
На практике существуют различные мнения относительно лица, которое должно рассматриваться должником последующего контргаранта (принципал либо предшествующий контргарант) для выполнения требований Банка России по выявлению рисков.
С целью определения лица, обязанного перед банком, выдавшим контргарантию либо гарантию против другой контргарантии, выясним характер возникающих между сторонами правоотношений.
Для понимания контргарантии ключевое значение имеет установление ее правовой природы, от которой зависит в конечном счете весь комплекс вопросов, связанных с взаимоотношением сторон и толкованием таких сделок судами.
Контргарантия признается непрямой гарантией, поскольку выдается не бенефициару, а другому лицу, которое будет предоставлять последующую контргарантию либо гарантию. Контргарантия является односторонней сделкой, поскольку для ее выдачи требуется волеизъявление только одной стороны, и представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство.
Согласно ст. 156 ГК РФ к односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и о договорах, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки.
Из смысла п. 3 ст. 421 ГК РФ следует, что договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, рассматривается как смешанный договор. Такой договор позволяет в рамках одного договора урегулировать различные отношения сторон в их совокупности, а не прибегать для этого к различным договорным моделям.
С точки зрения внутреннего строения смешанный договор можно рассмотреть как гражданско-правовой договор, который содержит разные условия нескольких договоров, но в то же время все эти условия относятся к одним и тем же лицам.
Таким образом, в соответствии с требованиями ст. 156 ГК РФ к контргарантии как односторонней сделке могут быть применены положения о смешанных договорах.
Позиция о смешанной природе контргарантии не является бесспорной, поскольку контргарантия получила закрепление в Унифицированных правилах как самостоятельная сделка, но в то же время, как уже отмечалось, не урегулирована российским законодательством. Ответ на данный вопрос позволит разрешить вопросы применения контргарантий, возникающие в банковской практике.
Исходя из определения контргарантии, указанного в Унифицированных правилах, можно выделить следующие обязательства контргаранта, составляющие предмет контргарантии.
Из определения контргарантии мы видим, что основным ее содержанием является обеспечительная функция, по которой обязанным является контргарант.
Таким образом, с одной стороны, мы видим, что в рамках контргарантии обязанным перед последующим контргарантом и гарантом является контргарант.
Таким образом, мы видим, что перед последующим контргарантом и гарантом могут нести ответственность как предшествующий контргарант, так и инструктирующая сторона (принципал), соответственно, предъявление требований возможно к обоим из указанных лиц.
В то же время определение ответственного лица с целью оценки рисков не следует полностью отождествлять с возможной ответственностью по обязательству.
Для определения ответственного лица перед последующими контргарантами и гарантом с целью выполнения требований Банка России необходимо ответить на следующие вопросы: от имени кого, за чей счет дается поручение последующему контргаранту о выдаче контргарантии, а также у кого возникают обязанности в результате данного поручения.
В соответствии с Положениями Банка России N 283-П и 254-П оценка рисков осуществляется в отношении контрагента (должника) по сделке.
В Ответе Банка России не указано, какой договорный вид по российскому праву следует рассматривать при определении ответственности принципала перед последующим контргарантом и гарантом. Вместе с тем, основываясь на том, что Банк России связывает возникновение у принципала обязанностей перед последующим контргарантом с выдачей контргарантии, представляется, что к указанным правоотношениям могут быть применимы положения гл. 49 ГК РФ о поручении. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (ст. 971 ГК РФ).
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 244.
Вместе с тем позиция Банка России о том, что оценивать риски последующему контргаранту (банку) необходимо в отношении принципала (инструктирующей стороны), представляется недостаточно убедительной и рациональной для банковской деятельности в связи со следующим.
С целью получения гарантии от нужного бенефициару банка к схеме может быть привлечено несколько банков-контргарантов, и каждый из них с учетом разъяснений ЦБ РФ должен будет истребовать у принципала (инструктирующей стороны) полный комплект документов для соблюдения требований Положений Банка России N 283-П и N 254-П для оценки рисков, что приведет к удорожанию и затягиванию проведения операции по выдаче гарантии. Вместе с тем в рамках Унифицированных правил при непрямой контргарантии заключение сделок между последующими контргарантами и гарантом и принципалом не предусмотрено, в качестве контрагента по последующей контргарантии выступает предшествующий банк-контргарант, несмотря на то что в определении «инструктирующая сторона», данном в Унифицированных правилах, указано, что данное лицо является ответственным за возмещение гаранту и контргаранту. Кредитная организация, принимая решение о выдаче последующей контргарантии либо гарантии, учитывает только платежеспособность предшествующего контргаранта, личность аппликанта (принципала) не интересует банк. Применение разъяснений Банка России серьезно усложнит практическое применение кредитными организациями рассматриваемого правового института.
Из определения контргарантии, указанного в Унифицированных правилах, следует, что возникающее в рамках контргарантии обязательство является обязательством контргаранта, и поэтому в данном случае более уместным было бы применение положений гл. 51 ГК РФ, предусматривающей совершение комиссионером сделок от своего имени, но за счет комитента. При такой сделке права и обязанности возникают у комиссионера, т.е. в данном случае у банка-контргаранта.
Также следует указать, что согласно положениям Унифицированных правил и ГК РФ с учетом изменений гарантия не зависит от обеспечиваемого обязательства. В связи с этим вывод Банка России о том, что следует оценивать риск принципала из вероятности исполнения принятых на себя обязательств по контргарантии, также не должен являться основным при определении должника по контргарантии.
Необходимо также отметить нелогичность выводов Банка России о том, что после выплаты по контргарантии в качестве должника следует рассматривать контргаранта, так как это лишает всякого смысла оценку рисков до указанного момента в отношении принципала.
Как уже было указано, в соответствии с Унифицированными правилами инструктирующая сторона (принципал) является ответственной перед контргарантом и гарантом, из чего следует, что последующий контргарант и гарант в случае невыплаты по какой-либо причине (банкротства) требования по контргарантии имеют право предъявить требование к инструктирующей стороне (контргаранту).
Однако данная ответственность инструктирующей стороны (принципала) не должна рассматриваться Банком России как основная, при которой кредитная организация должна будет оценивать риски в отношении аппликанта (принципала). Банки, которые являются последующими контргарантами и гарантом, прежде всего рассчитывают на получение возмещения в случае выплаты по контргарантии (гарантии) с предшествующего контргаранта, а не с принципала.
Правовые риски при выпуске банками контргарантии
«Юридическая работа в кредитной организации», 2013, N 3
В настоящее время контргарантии в силу своих очевидных преимуществ стали широко применяться и в российской банковской практике.
См.: Приказ Минфина России от 10.10.2011 N 126н «Об установлении максимальной суммы одной банковской гарантии и максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком либо одной иной кредитной организацией, одной страховой организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов», Приказ Росалкогольрегулирования от 01.06.2010 N 38н «Об утверждении максимальной суммы одной банковской гарантии и всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним гарантом».
Основными участниками операции по выпуску контргарантии являются:
Основные признаки контргарантии и банковской гарантии
Контргарантия означает любое подписанное обязательство независимо от его названия или описания, предоставленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контргарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования по контргарантии, выданной в пользу такой стороны (ст. 2 URDG 758).
Контргарантия обладает признаком независимости. Она по своей природе не зависит ни от гарантии, ни от основной сделки, ни от заявления или любой другой контргарантии, к которой она относится, а контргарант никоим образом не связан и не ограничивается такими сделками (п. «b» ст. 5 URDG 758, п. п. «a», «b» ст. 3 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1997 г.).
Обеспечительный характер позиционируется в URDG 758 в большей степени применительно к гарантии, чем к контргарантии. Так, требование по гарантии должно подкрепляться заявлением бенефициара, в котором указывается, в чем состоит нарушение аппликантом его обязательств по основной сделке.
Требование по контргарантии должно подкрепляться лишь заявлением стороны, в пользу которой была выдана контргарантия, в котором указывается, что эта сторона получила надлежащее требование по выданной ею гарантии или контргарантии (п. п. «a» и «b» ст. 15 URDG 758).
Контргарантия применяется в российской банковской практике в силу следующих особенностей:
Одними из наиболее существенных признаков банковской гарантии являются ее независимость (ст. 370 ГК РФ) и обеспечительный характер (ст. 369 ГК РФ). По сути, эти два признака противоречат друг другу, затрудняют применение банковской гарантии и защиту интересов банка-гаранта в суде.
С одной стороны, независимость банковской гарантии подразумевает ее независимость от основного обязательства, в силу которого она выдана (даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство). С другой стороны, гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).
Арбитражная практика
См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004, Определения ВАС РФ от 08.12.2009 N ВАС-11031/09 по делу N А56-34234/2008, от 04.12.2009 N ВАС-15946/09 по делу N А56-12320/2008, от 23.08.2007 N 9722/07 по делу N А37-2336/06-13.
Банковская гарантия может быть выдана на срок, меньший срока обеспечиваемого обязательства, поскольку «ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией» (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 14).
В отличие от обеспечительного характера независимость банковской гарантии судами никогда не оспаривалась. По мнению ВАС РФ, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК РФ). Следовательно, неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.
Требования законодательства об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 14).
Таким образом, в современном российском законодательстве о банковской гарантии выявляется тенденция отказа от следования принципу обеспеченности банковской гарантии. Эта тенденция, безусловно, является положительной, поскольку позволяет устранить противоречие с принципом независимости банковской гарантии и стабилизировать арбитражную практику по данному вопросу.
Кроме того, в ст. 368 ГК РФ (в ред. проекта федерального закона N 47538-6, принятого Государственной Думой Федерального Собрания РФ в первом чтении, о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации) содержится упоминание о «независимой гарантии», в силу которой гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства.
Статью 369 ГК РФ, устанавливающую обеспечительный характер гарантии, предложено признать утратившей силу. Таким образом, возможно, с принятием новой редакции ГК РФ (части первой) правовой режим гарантии будет максимально приведен в соответствие с требованиями URDG 758, устанавливающими правовой режим независимой гарантии и контргарантии.
Форма банковской гарантии и контргарантии
URDG 758 не содержит четкого и однозначного упоминания о форме контргарантии. Определение контргарантии, (как «любого подписанного обязательства», предоставленного контргарантом другой стороне и подразумевающего платеж по предъявлении надлежащего требования по контргарантии), вынуждает обратиться к понятию «подписанного» документа.
Исходя из смысла ст. 2 URDG 758 подписанная контргарантия означает, что ее оригинал подписан лицом, ее выдавшим, или подписан от его имени как посредством электронной подписи, которая может быть аутентифицирована стороной, которой эта контргарантия была предоставлена, так и предоставлением собственноручной подписи, факсимиле, перфорированной подписи, штампа, символа или иным механическим способом. Очевидно, что документ, подписанный электронной подписью, будет передаваться по электронным каналам связи.
В России вопрос о форме банковской гарантии решается не столь однозначно. Исходя из толкования ст. 368 ГК РФ банковской гарантией может быть признано только письменное обязательство гаранта уплатить бенефициару указанную в гарантии денежную сумму по предъявлении последним требования о ее уплате.
Долгое время суды считали недействительными банковские гарантии, выпущенные посредством использования телекоммуникационной системы SWIFT (т.е. без соблюдения установленной ст. 368 ГК РФ письменной формы на бумажном носителе).
Арбитражная практика
Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 05.02.2007 N КГ-А40/13836-06 отмечено, что закон, определяющий форму банковской гарантии, устанавливает обязательную письменную форму и не содержит диспозитивных норм о возможности использования иных методов совершения сделки.
Из анализа п. п. 1, 3 и 8 Информационного письма N 27 следует вывод о том, что письменное оформление обязательства гаранта перед кредитором в силу требований ст. 368 ГК РФ является обязательным условием ее действительности.
В соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ закон позволяет применять при совершении сделок факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровую подпись либо иной аналог собственноручной подписи, но только в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
При рассмотрении данного спора судами отмечалось, что указание на возможность выпуска гарантии посредством системы SWIFT в обеспечиваемом банковской гарантией основном договоре не может служить основанием возникновения для банка-гаранта соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием системы SWIFT, поскольку банк не являлся стороной этой сделки и не был указан в ней в качестве гаранта.
Кроме того, из материалов дела и пояснений сторон не следовало, что истец как бенефициар, а ответчик как гарант заключили какое-либо соглашение между собой об условиях и применимой форме выдачи банковской гарантии.
Учитывая, что специальные правила об использовании аналогов подписи при выдаче банковской гарантии в законе отсутствуют, а соглашение между гарантом и бенефициаром об этом не заключалось, суд посчитал невозможным сделать вывод о возникновении обязательства банка-гаранта, предусмотренного электронным сообщением с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, по уплате обусловленной неисполнением контракта суммы бенефициару.
См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2012 N А56-22483/2008, Определение ВАС РФ от 04.12.2009 N ВАС-15946/09, Определение ВАС РФ от 23.05.2007 N 5562/07 и др.
В настоящее время по вопросу о допустимости (недопустимости) гарантий, выпущенных посредством системы SWIFT, арбитражные суды вновь заняли противоположную позицию. В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 14 отмечено следующее.
ГК РФ не запрещает совершения односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT.
Мнение. Н.А. Толоконников, ОАО «Нордеа Банк», заместитель начальника управления юридического сопровождения банковских операций
Выпуск контргарантий, как и большинства других документарных обязательств, регулируемых исключительно правилами, выработанными международной банковской практикой, может быть связан для российских банков с определенными правовыми рисками. Данные риски обусловлены, с одной стороны, отсутствием правового закрепления в российском праве указанных инструментов, а с другой стороны, тем, что российские суды зачастую слишком широко применяют к непоименованным в ГК РФ способам обеспечения исполнения обязательств положения о недействительности сделок.
В случае признания судом контргарантии недействительной сделкой банк-контргарант может потерять право регрессного требования к принципалу, если по контргарантии денежные средства были выплачены. Кроме того, в такой ситуации принципал вправе будет требовать возврата комиссии, уплаченной за выдачу контргарантии.
Для банка-гаранта, помимо признания контргарантии недействительной, дополнительным риском может являться то обстоятельство, что между ним и принципалом отсутствует соглашение о выдаче банковской гарантии, которое согласно нормам ГК РФ призвано регулировать право регрессного требования денежных средств, выплаченных по гарантии. А отсутствие такого права может повлечь и невозможность истребования денежных средств по контргарантии, которая, как любая банковская гарантия, может обеспечивать только существующие обязательства.
Для минимизации обозначенных рисков российские банки, участвующие в подобных правоотношениях, зачастую разрабатывают дополнительные документы или формулировки, включаемые в текст контргарантий для адаптации данного продукта к требованиям российского законодательства.
Безусловно, тот факт, что в отношениях, связанных с выпуском контргарантий, участвуют банки, для которых не последнее место занимает репутация на рынке финансовых услуг, также существенно снижает риск оспаривания контргарантий.
Содержание контргарантии
В российском законодательстве не разработаны типовые формы банковской гарантии и уж тем более контргарантии. Это обстоятельство обусловливает необходимость контргаранту самостоятельно формировать содержание гарантийного обязательства.
Содержание контргарантии целесообразно формировать с учетом требований URDG 758:
В частности, контргарантия может содержать следующую информацию:
Договор о выдаче контргарантии
Исходя из толкования п. 3 Информационного письма N 27 отсутствие письменного соглашения (договора) между контргарантом и принципалом о выдаче контргарантии не повлечет недействительности гарантийного обязательства контргаранта. Однако с учетом сложности взаимоотношений в рассматриваемой сделке договор о выдаче контргарантии может в значительной мере защитить интересы контргаранта и от его заключения нецелесообразно отказываться.
Наиболее стандартным вариантом взаимодействия контргаранта, гаранта и принципала является форма, в которой отражены следующие особенности.
Контргарант заключает договор (соглашение) о выдаче контргарантии с принципалом, по условиям которого:
Правовые риски и способы их минимизации
Подводя итоги сказанному, перечислим основные риски банка и рассмотрим способы их минимизации.
При разрешении подобных споров многое будет зависеть от особенностей договорных отношений между участниками контргарантийной операции и от четкости предусмотренных в таком договоре обязанностей сторон и ответственности за их нарушение (несоблюдение). Судебная практика рассмотрения споров, вытекающих из контргарантии, в настоящее время в России отсутствует.
